今回はこのシリーズの続き。
司法試験・二次試験・論文式試験の平成６年度の憲法第１問を検討していく。
４ 明白性の基準によるあてはめ
まず、問題文を再掲する（引用元は前回と同様ゆえ省略）。
（以下、司法試験二次試験・論文式試験・平成６年度憲法第１問の問題文を引用）
用地の取得が著しく困難な大都市において、公園及び公営住宅の建設を促進するために、当該都市に所在する私有の遊休土地を市場価値より低い価格で収用することを可能とする法律が制定されたと仮定する。
この法律に含まれる問題点を挙げて論ぜよ。
（引用終了）
前回、（大都市の遊休土地の）所有権・処分権が憲法上の権利として保障されること、この権利に対する違憲審査は明白性の基準によって判断することを確認した。
今回はこの基準によるあてはめである。
とはいえ、明白性の基準であれば、まあ違憲になることはないので、さらっと進める。
この点、本問法律の目的は、公園及び公営住宅の建設の促進することにある。
大都市において公園や公営住宅を建築をすれば、その都市圏の福祉政策が実効化することで生活環境を向上させることができ、これは幸福追求権（憲法１３条後段参照）の実効化に寄与する。
よって、その目的に合理性があることは明白である。
そして、公園・公営住宅を建設するためには土地が必要になるところ、大都市では土地の取得が困難であるから、土地を収用する手段は目的を直接促進することになる。
また、収用対象の土地は所有者が活用する意図のない遊休土地が対象となっているところ、土地の収用を回避したければ土地を活用することで収用対象から逃れることもできる。
さらに、低額とはいえ一定の対価が支払われる上、後述するようにこの額が不当・不合理な場合、憲法２９条３項を根拠として差額分を請求することもできる。
とすれば、本問法律の手段は著しく不合理であることが明白であるとまでは言えない。
以上より、本問法律は財産権に対する「公共の福祉」による合理的な規制と言える。
以上、一気に書いて見た。
ここで２９条３項に言及したが、これも合理性を裏付ける事情に入れてもよかろう。
話はここで終えるわけではないのだから。
ところで、最高裁判所は財産権については規制目的二分論は使っていない。
そこで、森林法共有林事件の基準を確認し、この基準に従った場合のあてはめもしてみることにする。
５ 森林法共有林事件による違憲審査基準
さて、森林法共有林事件違憲判決を見ると、最高裁判所は財産権の制約に対する審査基準について次のようなことを述べている。
昭和５９年（オ）８０５号共有物分割等
昭和６２年４月２２日最高裁判所大法廷判決
（いわゆる森林法共有林違憲判決）
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/203/055203_hanrei.pdf
（以下、森林法共有林事件違憲判決より引用）
裁判所としては、立法府がした右比較考量に基づく判断を尊重すべきものであるから、立法の規制目的が前示のような社会的理由ないし目的に出たとはいえないものとして公共の福祉に合致しないことが明らかであるか、又は規制目的が公共の福祉に合致するものであつても規制手段が右目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかであつて、そのため立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとなる場合に限り、当該規制立法が憲法二九条二項に違背するものとして、その効力を否定することができるものと解するのが相当である（最高裁昭和四三年（行ツ）第一二〇号同五〇年四月三〇日大法廷判決・民集二九巻四号五七二頁参照）
（引用終了）
少々長いのでまとめると次のようになる。
①目的が「公共の福祉」に合致しないことが明らか、または、
②手段が合理性を欠くことが明らか、または、
③手段が必要性を欠くことが明らかな場合は違憲
つまり、「欠くことが明白な場合」という縛りはあるものの、目的の正当性・手段の合理性・手段の必要性（代替手段の有無）の３つの要件を満たさなければ違憲となっている。
これはいわゆる「合理性の基準」そのものではないかと考えられる。
ところで、規制目的二分論を下敷きにした前述の検討の場合、「合理性の基準→基準の具体化（明白性の基準）→あてはめ」という展開で検討した。
この展開は、営業の自由（憲法２２条１項）が問題となった小売市場距離制限事件判決（積極目的規制）・薬事距離制限事件判決（消極目的規制）・酒税法事件判決（財政目的規制）のいずれも同様である。
もっとも、森林法共有林事件における財産権の制約に関してはこのロジックは採用されていない。
この点、財産権は経済的自由権に属するので、営業の自由（職業選択の自由）と同じように考えられるという主張は可能である。
しかし、憲法２２条１項は「公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する」とあるのに対し、憲法２９条２項は「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。」となっていて、条文上は原則と例外が逆転している。
この条文の違いが営業の自由と財産権の違いになるのかなあ、と考える次第である。
こう考えると、安易に「経済的自由だから」といって営業の自由のロジックで財産権を考えるのはまずいのかもしれない。
あと、もう１点。
森林法共有林事件最高裁判決では「合理性の基準」を持ち出し、ストレートにあてはめに移行している。
しかも、この当てはめはかなり丁寧なものになっている（猿払事件最高裁判決のあてはめとは雲泥の差である）。
ならば、司法試験においても合理性の基準からそのままあてはめに移行してもよかったのかなあ、と考える次第である。
もちろん、「基準の具体化」→「あてはめ」の際に触れるであろう事情には触れ、評価すべき事情は評価しなければならないとしても。
とはいえ、合理性の基準のあてはめが具体的にどんなものか、それについては確認しなければならない。
そこで、森林法共有林事件がどのような評価をしたかを確認してから、この基準による本問法律のあてはめをしていく予定である。
では、今回はこの辺で。
