これまで「旧司法試験・二次試験・論文式試験・憲法第１問」を見直してきた。
これまで検討した過去問は、平成３年度・４年度・８年度・１１年度～２０年度までの１３問。
今回から平成９年度の過去問を見ていく。
なお、今回のテーマは「外国人の公務就任権」であり、平成１９年度と同様である。
１ 旧司法試験・論文試験・憲法・平成９年第１問
まず、問題文を確認する。
なお、昔の過去問であることから、問題文は次の教科書にあったものを引用した（書籍のリンク先は最新版のものだが、私が引用したのは当時の版である）。
（以下、司法試験二次試験・論文式試験・平成９年度憲法第１問の問題文を引用）
地方公共団体が、職員の採用について、日本国籍を有することを受験資格の一つとした場合の憲法上の問題点について論ぜよ。
また、日本国籍を有することを管理職登用資格の一つとした場合についても論ぜよ。
（引用終了）
なお、前回取り上げた平成１９年度の過去問は次のとおりである（引用元は法務省、リンク先は下記通り）。
（以下、司法試験二次試験・論文式試験・平成１９年度憲法第１問の問題文を引用）
Ａ市では 条例で市職員の採用に当たり 日本国籍を有することを要件としている。この条例の憲法上の問題点について，市議会議員の選挙権が，法律で，日本国籍を有する者に限定されていることと対比しつつ，論ぜよ。
（引用終了）
この点、平成１９年度の過去問は「市役所の職員を日本人（日本国籍を持つ者）に限ること」を「市議会議員の選挙権を日本人に限ること」と対比して論じることを求めている。
これに対して、平成９年度の過去問は「地方公共団体の職員を日本人（日本国籍を持つ者）に限ること」と「地方公共団体の管理職の職員を日本人に限ること」の２つを論じることを求めている。
この２問を比べると、平成９年度の過去問では「地方公共団体」と抽象的に述べているのに対して、平成１９年度の過去問では「Ａ市」と具体的に述べており、この点に時代の変遷を感じる。
しかしながら、この２問は非常に似ている。
そこで、この２問を連続して取り扱うことにした。
まず、本問に関連する憲法の条文を確認しよう。
憲法１１条
国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる。
憲法１４条１項
すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。
憲法１５条１項
公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である。
憲法２２条１項
何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
憲法９２条
地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基いて、法律でこれを定める。
憲法９８条２項
日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。
また、関連判例として次のものがある。
昭和５０年（行ツ）１２０号在留期間更新不許可処分取消
昭和５３年１０月４日最高裁判所大法廷判決
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/255/053255_hanrei.pdf
（いわゆる「マクリーン事件判決」）
平成５（行ツ）１６３号選挙人名簿不登録処分に対する異議の申出却下決定取消
平成７年２月２８日最高裁判所第三小法廷判決
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/525/052525_hanrei.pdf
平成１０年（行ツ）９３号管理職選考受験資格確認等請求事件
平成１７年１月２６日最高裁判所大法廷判決
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/248/052248_hanrei.pdf
本問を確認すると、「外国人の地方公共団体の職員になる自由」・「外国人の地方公共団体の管理職の職員になる自由」が制限されている。
そこで、これらの自由の制限が憲法上の権利を過度に制限するものとして違憲とならないかが問題となる。
また、検討の方法は、前回の過去問と同様である。
つまり、①外国人にも人権享有主体性が認められるか、②地方公共団体への公務就任権は外国人にも保障されるのか、③されない場合であっても他の憲法上の条文との関係で問題がないのか、という点を順に論じていくことになる。
２ 外国人の人権享有主体性について
まず、検討しなければならないのが外国人の人権享有主体性の問題である。
もちろん、結論はわかり切っているため大展開する必要はない。
しかし、一応触れる必要がある。
もちろん、この点の検討内容は前回と同様である。
だから、一気に書き上げてしまおう。
本問は前段・後段いずれの場合も、外国人の地方公共団体の職員になる自由、あるいは、地方公共団体の管理職になる自由が制限されている。
そこで、憲法の人権規定は外国人にも適用されるか、いわゆる外国人の人権享有主体性が問題となる。
この点、人権は国家ができる前から存在する前国家的権利であること（憲法１１条、９７条）、及び、憲法は国際協調主義を採用すること（憲法９８条２項）を考慮すれば、権利の性質上日本国民をその対象とするものを除き、外国人にも保障されるものと解する。
そこで、本問では地方公共団体の公務員になる自由、管理職になる自由について「権利の性質上日本人のみを対象とするものか」という観点からみていくことにする。
なお、以上の結論がマクリーン事件最高裁判決と重なることは前回の過去問で言及した通りである。
そして、以上の部分を総論として、以下、前段・後段の検討に移っていくことになる。
では、個別の検討については次回に。
